El software, en tanto que es un bien, está sujeto a las reglas del derecho civil y, en tanto que es intangible, sujeto a las reglas de propiedad intelectual. No obstante, la actividad humana de desarrollarlo y otras relacionadas, como lo son su comercialización, implementación, integración o mantenimiento, están o pueden estar sujetas a una multiplicidad de reglas más, como lo son las del derecho mercantil, fiscal, de la propiedad industrial y de la protección al consumidor. Asimismo, en tanto más amplia y compleja sea una organización dedicada al desarrollo de software, la aplicación de reglas adicionales se hace evidente, tales como las del derecho laboral y societario.
Protección Legal
La protección legal que se le otorga al software varia significativamente de país a país, dependiendo de cómo se perciba, el régimen legal aplicable, e incluso su historia y cultura económica. Por ejemplo, en Asia el desarrollo de software se percibe como una industria manufacturera, en donde los desarrolladores son fabricantes y el software un bien de producción que juega un rol dentro de los procesos de otras industrias. En Norteamérica se percibe una industria, como una actividad creativa, pero con fines meramente económicos. De ahí que la protección otorgada por el Copyright se limite precisamente al derecho de prohibir o autorizar su reproducción.
En México, al igual que en Europa, donde nuestro régimen legal tiene como base al llamado Civil Law o Derecho Romano-Germánico, el desarrollo de software es considerado como un arte y los programas en sí mismos son obras que merecen ser protegidas por el llamado Droit d’Auteur o Derecho de Autor, el cual no se limita únicamente al derecho de prohibir o autorizar su reproducción, sino que otorga al creador de una obra la protección al vínculo que lo une con su creación intelectual, tanto desde una perspectiva personal como real, toda vez que protege su autoría y sus derechos de propiedad sobre el mismo. Es por ello que nuestra legislación protege tanto los derechos patrimoniales como morales de los desarrolladores de software.
El derecho patrimonial o económico es el que el autor tiene para explotar de forma exclusiva su software o de permitir a otros explotarlo (copyright). Es decir, de autorizar o prohibir su reproducción, publicación o transmisión en cualquier medio (papel, CD, Internet). El autor de un software puede transmitir este derecho sobre su obra sin limitación alguna. Por su parte, el derecho moral es el derecho que el autor tiene de decidir sobre si ha de divulgar o no su obra y la forma de hacerlo, así como de exigir su reconocimiento como autor de la misma, de modificarla y de oponerse a cualquier modificación, deformación o mutilación. En este caso, este derecho es irrenunciable e intransferible.
Cabe señalar que la protección legal es inmediata, sin necesidad de registro alguno, desde el momento en que la obra se fija en un soporte material, por ejemplo, en un papel o en un archivo electrónico. El registro de un programa de cómputo ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor es meramente declarativo, más no constitutivo de derechos, por lo que su utilidad principal es como medio de prueba.
Consideraciones Jurídicas
Siendo el desarrollo de software una actividad que nuestros legisladores optaron por regular como un arte, no como una ciencia y mucho menos como una industria, los empresarios mexicanos que buscan expandir el desarrollo de software bajo un esquema de negocios deben tomar en cuenta no sólo este enfoque regulatorio, sino muchas otras consideraciones jurídicas más.
Antes de constituirse como entidad legal, el empresario mexicano debe definir el core business de su empresa y su mercado. Decidir desarrollar software a la medida o software empaquetado, o prestar servicios de integración o implementación de software, tiene una incidencia directa en el tipo legal más adecuado bajo el cual debe constituir su empresa. No pocas veces ha sucedido que por esta falta de enfoque se elija, por ejemplo, constituir una sociedad anónima en vez de una sociedad civil, sujetándose así, sin ninguna necesidad, a un régimen fiscal mucho más estricto.
Asimismo, por muy pequeña que parezca su empresa en un inicio, la integración de la definición del core business con la visión de crecimiento que se tenga a mediano o largo plazo, deben ir de la mano con el establecimiento del objeto social de la empresa y la estructura corporativa idónea. En el mejor de los casos, una falta de previsión en cualquiera de estos sentidos puede implicar gastos innecesarios en modificaciones a los estatutos de su empresa o en su representación legal; pero en el peor de ellos, podría impedir la inclusión de nuevos inversionistas en el momento y lugar adecuados, dejando pasar así valiosas oportunidades de crecimiento.
Otra consideración de vital importancia es la aplicabilidad de legislación especial, como es el caso de la laboral. Hay que recordar que esta regulación es de orden público y en todo caso, en situación de conflicto, la carga de la prueba la tiene el empleador. Por lo anterior, es muy importante que queden bien documentadas todas las obligaciones que los empleados de una empresa dedicada al desarrollo de software tienen, tanto los desarrolladores, como el personal administrativo. Hay que tener en mente que la protección mínima que la ley otorga a los desarrolladores de software como empresarios es la presunción de que, salvo pacto en contrario, los derechos patrimoniales del software desarrollado por el empleado —dentro de las funciones de su cargo y bajo instrucciones del empleador únicamente—, pertenecen a este último. Por lo anterior, esta protección mínima debe complementarse con disposiciones contractuales explícitas en materia de renuncia de derechos y secretos industriales, mediante sólidos contratos laborales y cláusulas de confidencialidad.
No hay que olvidar que la protección legal otorgada por la legislación en materia de derechos de autor se restringe a la protección de la obra tal cual es fijada sobre el soporte material (código fuente y código objeto), no a la idea. Por lo que debe también considerarse la protección adicional de elementos no visibles, tales como la estructura, organización, secuencia, interfaces (el llamado look & feel de un programa), así como las bases de datos y contenidos relacionados. De esta forma, en la manera de lo posible pueden tenerse maneras efectivas de combatir prácticas de clean room* de posibles competidores.
Finalmente, las nuevas formas de comercialización y distribución merecen una atención legal especial. Por su naturaleza, la distribución y comercialización de software a través de medios electrónicos, como Internet, no sólo es conveniente, sino eficiente. En estos casos, no deben considerarse únicamente los términos y condiciones de la licencia de uso de los programas de cómputo así distribuidos, sino la forma y sustancia de la contratación electrónica para fines de validez y como medio de prueba. Asimismo, hay que recordar que los usuarios finales son consumidores y están amparados bajo una regulación especial y favorable en cuanto a contratación de bienes y servicios se refiere.
Conclusión
Es claro que la industria del software se conoce como tal porque la evolución natural del desarrollo de la tecnología la ha llevado a ser no un arte, sino una industria generadora de inversión y de empleos. Por ello, es importante que los empresarios tengan en mente que la protección legal más importante de su principal activo no proviene exclusivamente de un registro ante el Instituto de Derechos de Autor y que, para el sano desarrollo de su empresa, es necesario considerar una diversidad de normas jurídicas, por lo que no sólo es aconsejable, sino necesario, allegarse de la asesoría legal adecuada oportunamente.
Acerca del autor
Kendra Medina Chávez es abogada del Área Legal Corporativa, en la especialidad de Telecomunicaciones & Tecnologías de Información de PricewaterhouseCoopers, S.C. Estudió Derecho en el Instituto Tecnológico Autónomo de México, cuenta con un postgrado de Telecomunicaciones por la misma institución y una Maestría en e-Law por la Universidad de Melbourne. Es miembro del Consejo Editorial de The Sci-Tech Lawyer, revista especializada de la American Bar Association y ha impartido clases de licenciatura, de maestría y conferencias sobre Derecho de Tecnologías de Información y Telecomunicaciones en el Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey (Campus Monterrey), la Universidad de Monterrey y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.
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